En 2013, la Cour suprême a annulé à l’unanimité les brevets sur deux gènes humains — BRCA1 et BRCA2 – associés aux cancers du sein et de l’ovaire. Le juge Clarence Thomas a écrit pour la cour à l’époque que l’ADN isolé « est un produit de la nature et n’est pas admissible à un brevet. »Cette décision historique a invalidé les brevets détenus par Myriad Genetics, le défendeur dans un procès intenté en 2009 par des dizaines de patients et de chercheurs représentés par l’American Civil Liberties Union, brisant le quasi-monopole de l’entreprise sur les tests prédictifs du cancer et déclenchant un torrent de concurrence. Aujourd’hui, plus d’une douzaine d’entreprises, y compris des opérations de kit de broche par correspondance comme 23andMe et Color, peuvent vous dire ce que vos gènes BRCA disent de votre risque de contracter un cancer.

Maintenant, les législateurs de Washington, DC, examinent une nouvelle proposition qui bouleverserait cette décision historique et d’autres décisions récentes qui ont créé des exceptions judiciaires au droit fédéral des brevets. Les notions selon lesquelles les phénomènes naturels, les observations des lois de la nature et les idées abstraites ne sont pas brevetables font l’objet de débats. Ce précédent juridique comprend une victoire majeure pour l’industrie du logiciel contre un fléau de trolls de brevets. En cas de succès, certains craignent que ce projet de loi ne transforme les ressources génétiques mondiales en fiefs commerciaux, forçant les scientifiques à effectuer des recherches fondamentales sous la menace constante de poursuites judiciaires.

Le projet de loi bipartite, publié le mois dernier par les sénateurs Thom Tillis (R – Caroline du Nord) et Chris Coons (D- Delaware), apporte des modifications à plusieurs sections des lois couvrant le droit des brevets et ajoute une disposition qui annulerait les exceptions de la Cour suprême. Les critiques de ces décisions disent avoir laissé aux États-Unis des règles d’éligibilité aux brevets incohérentes et trop strictes qui nuisent à l’innovation, à un moment où les rivaux technologiques, en particulier la Chine, accélèrent. Les partisans de la doctrine juridique actuelle craignent que la réforme renvoie les États—Unis à une époque où vous pouviez gifler les droits de propriété intellectuelle sur presque tout – d’une séquence d’ADN à l’acte de scanner et d’envoyer un fichier en un seul clic.

Le projet de loi sur les brevets oppose désormais les pro-réformateurs, qui incluent les industries biomédicales et pharmaceutiques, aux géants de l’Internet de la Silicon Valley. Cet affrontement est exposé dans une série de trois audiences publiques qui ont débuté cette semaine au Sous-Comité judiciaire de la propriété intellectuelle, que Tillis préside et dont Coons est un membre de premier plan.

L’objectif, a déclaré Tillis dans son allocution d’ouverture mardi, était d’entendre les préoccupations des deux parties et d’avancer vers un compromis sous la forme d’un projet de loi final qu’elles pourraient présenter au Sénat plus tard cet été. « Si j’étais PDG d’une entreprise dans les industries, je souhaiterais maintenir le statu quo car cela procure une certitude », a déclaré Tillis.  » Malheureusement, cela ne concerne qu’une partie de notre économie de l’innovation actuelle. Je suis préoccupé par l’économie américaine dans son ensemble. »

Quarante-cinq témoins sont attendus, parmi lesquels des professeurs de droit, des juges à la retraite, d’anciens responsables de l’Office américain des brevets et des marques, des responsables des tests de diagnostic pharmaceutique et médical et des associations professionnelles représentant les grandes technologies, notamment Amazon, Facebook, Google et Microsoft. L’ACLU se joint aux opposants au projet de loi, qui témoigne cet après-midi. Lundi, l’organisation a envoyé une lettre aux législateurs signée par 169 sociétés scientifiques, instituts de recherche et groupes de défense des patients, affirmant que les changements proposés étoufferaient la recherche biomédicale potentiellement vitale et empêcheraient les patients d’accéder à des tests de diagnostic abordables.

Mais les législateurs disent que leur projet de loi ne ravive pas en fait le pouvoir des entreprises de breveter des gènes humains ou d’autres découvertes de recherche fondamentale. « Je veux être clair sur une chose », a déclaré Coons mardi. « Notre proposition ne modifierait pas la loi pour permettre à une entreprise de breveter un gène tel qu’il existe dans le corps humain. »

La confusion est compréhensible cependant. Même les témoins des audiences de mardi avaient des interprétations différentes du libellé du projet de loi. Charles Duan, chercheur en politique des brevets au R Street Institute de Washington, DC, a déclaré qu’il était encouragé par les paroles de Coons, mais que son affirmation était incompatible avec le texte proposé. « Le résultat de la législation telle qu’elle a été rédigée en ce moment pourrait permettre d’obtenir des brevets sur la recherche scientifique pure », a-t-il déclaré. « Je ne pense pas que ce soit l’intention, mais je pense que c’est ce que fait la langue. »

Sherry Knowles, avocate en propriété intellectuelle à Atlanta, a célébré le projet de loi précisément parce qu’elle pense qu’il annulerait des décisions de la Cour suprême comme l’affaire Myriad. Depuis cette décision, a-t-elle déclaré lors de son témoignage mardi, « il y a eu un arrêt de la recherche aux États-Unis sur des produits naturels isolés. »Elle a cité en exemple le médicament adriamycin, découvert pour la première fois dans des bactéries et qui l’a aidée à survivre à un cancer du sein. Si le cas Myriad s’était produit plus tôt, a-t-elle soutenu, elle n’aurait pas eu accès au médicament.

Les interprétations différentes apparaissent à partir d’une seule disposition. Il stipule qu' »aucune exception implicite ou autre exception créée par un système judiciaire à l’éligibilité à l’objet, y compris les « idées abstraites », les « lois de la nature » ou les « phénomènes naturels », ne sera utilisée pour déterminer l’éligibilité au brevet en vertu de l’article 101, et tous les cas établissant ou interprétant ces exceptions à l’éligibilité sont par les présentes abrogés. »

Comme dans de nombreux combats juridiques, le sens peut activer l’interprétation d’un seul mot. Dans ce cas, ce mot est abrogation. Selon la plupart des définitions de dictionnaires juridiques, cela signifie l’annulation formelle d’une loi par un acte du Congrès — comme dans, le Congrès annulant les résultats de la Cour suprême. Son usage le plus courant, cependant, dit essentiellement que quelle que soit l’approche juridique utilisée par les tribunaux dans le passé, ne sera plus utilisée, explique David O. Taylor, juriste spécialisé dans l’éligibilité aux brevets à la Southern Methodist University.

« Ils ne disent pas: ‘OK, maintenant vous pouvez breveter des phénomènes naturels' », dit Taylor. « Ils disent qu’il peut être difficile de comprendre ce qu’est une idée abstraite, qu’est-ce qu’une loi de la nature, que voulons-nous dire quand nous disons « phénomènes naturels »? » Ce projet de loi crée un critère juridique clarifié pour déterminer comment les évaluateurs de brevets devraient déterminer ces choses au lieu de la préséance de la Cour suprême.

Le nouveau test juridique inclut une définition mise à jour du terme « utile. »Pour être éligible à un brevet, une découverte ou une invention devrait désormais avoir un avantage identifiable rendu possible uniquement par une intervention humaine. Et il faudrait que ce soit dans un « domaine de la technologie », qui, selon Taylor, vise à créer une zone de sécurité pour la recherche scientifique pure. Il convient avec les sénateurs que ces nouvelles dispositions devraient empêcher les gènes humains et les autres lois de la nature d’être interdits aux demandeurs de brevets.

Arti Rai, spécialiste du droit des brevets à l’Université Duke, trouve plus de réconfort dans les parties de la loi que le nouveau projet de loi laisse inchangées, à savoir l’exigence de nouveauté. Si le projet de loi est adopté, elle estime qu’il pourrait encore autoriser des brevets sur des versions de gènes « isolés » par des scientifiques humains, la défense Myriad utilisée dans son cas. « Mais l’exigence de nouveauté rendrait le brevetage de gènes humains individuels plus possible », a-t-elle écrit dans un e-mail à WIRED, car ces gènes ne sont plus nouveaux. Deux décennies de recherche sur la façon dont l’ADN humain au niveau d’un seul gène code les traits et les maladies ont déjà mis la plupart de ces informations dans le domaine public. Mais la loi proposée pourrait affecter les situations où plusieurs gènes sont évalués pour leur rôle dans certaines conditions. Cela engloberait le domaine émergent des scores de risque polygéniques. Les gens cherchent déjà des brevets pour certaines des méthodes de calcul, explique la Rai.

Tous ces conflits et plus encore sont exposés aujourd’hui et mardi prochain, lors de la troisième audience. Personne ne s’attend à résoudre les problèmes en une semaine. Mais, comme Coons l’a dit dans sa déclaration d’ouverture, le but des audiences est d’exposer les faiblesses de leur solution, de vérifier si elle est réalisable et de déterminer si de tels changements sont même nécessaires.

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