La clause de modification est l’une des dispositions les plus importantes, peut-être la plus importante, de tout contrat de construction. Les conceptions de projets sont rarement parfaites. Une clause de modification fournit un mécanisme pour traiter de telles imperfections et permet aux propriétaires de projet de mettre à jour la conception d’un projet au fur et à mesure de l’avancement du projet. Une clause de bonnes modifications spécifie quand un propriétaire peut modifier la portée initiale du contrat, comment les parties doivent résoudre la valeur de la portée modifiée et quand le paiement doit être effectué à l’entrepreneur ou un crédit accordé au propriétaire. Une clause de bonne modification fournira également un mécanisme permettant à l’entrepreneur d’aviser le propriétaire lorsqu’il estime qu’un ordre de modification est dû et de préciser le délai dans lequel un tel avis doit être donné. Pour l’entrepreneur, le non-respect des exigences de la clause de modification peut entraîner la déchéance du droit de demander un ajustement de la valeur du contrat ou de la date d’achèvement du contrat. Pour un propriétaire, le non-respect et l’application des exigences de la Clause de modification peuvent entraîner des paiements inutiles à l’entrepreneur.
Les clauses de modification peuvent différer selon le type de système de livraison du projet. Pour le contrat type de conception-soumission-construction, la clause de modification devrait donner droit à un ordre de modification pour toute révision des plans de construction émis après l’attribution du contrat. Dans un contrat de méthode de livraison accélérée, l’entrepreneur doit souvent prévoir un certain niveau de changement entre les plans et devis de soumission et les plans de construction émis avant de pouvoir demander une compensation supplémentaire. Un propriétaire voudra inclure un libellé dans la clause de modification qui permet de modifier la conception au fur et à mesure que la conception se développe entre la soumission de l’entrepreneur et le début de la construction. Les parties à un tel contrat devraient également envisager et négocier un libellé qui informe l’entrepreneur que les documents de soumission n’incluent pas actuellement toute la portée des travaux afin que l’entrepreneur sache évaluer le risque de travaux supplémentaires qui ne seront pas considérés comme un changement par rapport aux versions préliminaires des documents de conception tout en limitant l’étendue des modifications pouvant être apportées.
Des questions intéressantes liées à la clause de modification surviennent lorsque l’entrepreneur assume la responsabilité de la conception d’un projet. Dans le cadre des contrats de conception-construction et des projets de partenariats public-privé (P3), le propriétaire délègue la majeure partie de la responsabilité de la conception à l’entrepreneur. Une clause de modification dans ces contextes est généralement limitée aux modifications des paramètres fondamentaux du projet fournis par le propriétaire comme base de la conception de l’entrepreneur.
Les dispositions d’avis qui imposent des délais très courts pour la soumission d’une demande de changement au propriétaire sont particulièrement problématiques pour les entrepreneurs. Ces types de restrictions à la capacité de l’entrepreneur de demander un changement peuvent amener l’entrepreneur à financer le coût des travaux modifiés. Si cela nuit à la santé financière de l’entrepreneur, cela peut avoir une incidence sur l’avancement du projet. Bien que des dispositions strictes en matière de préavis concernent les entrepreneurs, de nombreux tribunaux ont été réticents à appliquer strictement ces dispositions en l’absence de préjudice réel. Ces tribunaux ont été plus enclins à reconnaître l’équité de l’affaire plutôt que le libellé strict du contrat. Les propriétaires peuvent obtenir gain de cause dans l’application des dispositions relatives aux avis s’ils peuvent démontrer que le propriétaire aurait pu résoudre l’événement à l’origine du retard de manière plus rapide si l’entrepreneur avait correctement informé le propriétaire de l’événement conformément aux exigences du contrat. Cependant, il est difficile de démontrer le préjudice réel requis pour obtenir gain de cause sur ces dispositions de notification devant un tribunal ou un arbitrage.
Un autre sujet de préoccupation pour les entrepreneurs est l’effet des modifications des dispositions sur les réclamations de retard et d’impact. Souvent, les demandes de retard et d’impact impliquent une série d’événements qui se produisent sur une période de temps. Les dispositions relatives aux avis dans la clause de modification et ailleurs dans le contrat de construction mettent l’accent sur un avis proactif, alors que le calcul exact des dommages causés par un retard et un impact ne survient qu’après la résolution de l’événement retardant ou ayant un impact. Cela conduit inévitablement à un conflit d’intérêts, où le propriétaire souhaite une cotation immédiate du coût des travaux modifiés et de l’impact du retard contre la volonté de l’entrepreneur de formuler une cotation plus précise du coût et du retard après que les impacts du retard ont été mesurés et calculés. Sur les grands projets, ces intérêts concurrents peuvent être résolus grâce à l’utilisation efficace d’un véritable gestionnaire de litiges tiers, y compris l’utilisation de mesures de planification prospectives et d’impact générées par des méthodologies d’impact temporel et de fenêtres. Bien que le propriétaire ou l’entrepreneur puisse ne pas recouvrer complètement ses pertes immédiates et directes grâce à cette mise en œuvre, les avantages à long terme d’une résolution rapide et rapide des différends par l’intermédiaire d’un gestionnaire de litiges intérimaire peuvent souvent l’emporter sur les lourdes répercussions en temps et en coûts imposées par même les arbitrages les plus rapides. Sur les projets qui ne peuvent pas supporter les dépenses supplémentaires d’un gestionnaire de différends extérieur, les entrepreneurs devraient être autorisés à se réserver le droit de demander un ajustement une fois que l’impact réel des travaux modifiés est connu.
La plupart des clauses de modification permettent également au propriétaire de supprimer le travail de la portée globale du contrat ainsi que d’ajouter du travail à cette portée. Dans le cas où un propriétaire supprime une partie de la portée des travaux, l’entrepreneur devrait être prêt à offrir un crédit au propriétaire pour les travaux qui ont été supprimés. La tarification des crédits devient souvent un point de discorde entre les parties. Les propriétaires suggéreront souvent que le crédit devrait être la valeur de l’œuvre dans le calendrier des valeurs du contrat. Étant donné que les suppressions de travaux ne réduisent généralement pas les frais généraux d’un entrepreneur, les entrepreneurs voudront fonder le crédit sur le coût direct des travaux sans tenir compte des frais généraux.
Une bonne clause de modification est fondamentale pour le bon fonctionnement de tout contrat de construction de taille significative. Les entrepreneurs qui n’ont pas la possibilité de négocier les termes de leur Clause de modification doivent examiner attentivement les dispositions relatives aux avis et tous les autres aspects techniques de la clause afin de ne pas créer inutilement de litige par non-respect involontaire. Les propriétaires qui incluent un préavis strict et d’autres dispositions sévères dans leur clause de modification doivent se demander si une application stricte nuira plus à leur projet qu’à leur bien à long terme.
