La Cláusula de cambios es una de las disposiciones más importantes, quizás la más importante, de cualquier contrato de construcción. Los diseños de proyectos rara vez son perfectos. Una Cláusula de cambios proporciona un mecanismo para hacer frente a tales imperfecciones, así como para permitir a los propietarios de proyectos la flexibilidad de actualizar el diseño de un proyecto a medida que avanza el proyecto. Una Cláusula de buenos Cambios especifica cuándo un propietario puede cambiar el alcance original del contrato, cómo las partes deben resolver el valor del alcance cambiado y cuándo se debe hacer el pago al contratista o un crédito otorgado al propietario. Una Cláusula de buenos Cambios también proporcionará un mecanismo para que el contratista notifique al propietario cuando crea que una orden de cambio es debida y especifique el tiempo dentro del cual debe darse dicha notificación. Para el contratista, el incumplimiento de los requisitos de la Cláusula de cambios puede dar lugar a la pérdida del derecho a solicitar un ajuste del valor del contrato o de la fecha de terminación del contrato. Para un Propietario, no prestar atención y hacer cumplir los requisitos de la Cláusula de Cambios puede resultar en pagos innecesarios al Contratista.
Las cláusulas de cambios pueden diferir en función del tipo de sistema de ejecución de proyectos. En el caso de un contrato típico de diseño, licitación y construcción, la Cláusula de cambios debe dar derecho al contratista a una orden de cambio para cualquier revisión de los planos expedidos para la construcción después de la adjudicación del contrato. En un contrato de método de entrega por vía rápida, el contratista a menudo debe permitir un cierto nivel de cambio entre los planos y especificaciones de la licitación y los planes de construcción emitidos antes de poder solicitar una compensación adicional. El Propietario querrá incluir un lenguaje en la Cláusula de Cambios que permita cambios en el diseño a medida que el diseño se desarrolle entre la oferta del contratista y el momento en que comience la construcción. Las partes en un contrato de ese tipo también deberían considerar y negociar un texto que notifique al contratista que los documentos de licitación no incluyen actualmente todo el alcance de los trabajos, de modo que el contratista sepa que debe fijar el precio del riesgo de un trabajo adicional que no se considerará un cambio con respecto a las versiones preliminares de los documentos de diseño, al tiempo que se limita el alcance de los cambios que pueden hacerse.
Cuando el contratista asume la responsabilidad de diseño de un proyecto, surgen cuestiones interesantes relacionadas con la Cláusula de cambios. En los proyectos de contratos de diseño y construcción y asociaciones público-privadas (P3), el propietario delega la mayor parte de la responsabilidad del diseño al contratista. Una Cláusula de Cambios dentro de estos contextos generalmente se limita a cambios en los parámetros fundamentales del proyecto proporcionados por el propietario como base para el diseño del contratista.
Particularmente problemáticas para los contratistas son las disposiciones de notificación que exigen plazos muy cortos para la presentación de una solicitud de cambio al propietario. Este tipo de restricciones en la capacidad del contratista para solicitar un cambio puede llevar al contratista a financiar el costo del trabajo cambiado. Si esto daña la salud financiera del contratista, puede afectar el progreso del proyecto. Si bien las disposiciones estrictas en materia de notificación se refieren a los contratistas, muchos tribunales se han mostrado reacios a aplicar estrictamente esas disposiciones en ausencia de un perjuicio real. Estos tribunales han sido más propensos a reconocer las acciones del caso que el lenguaje estricto del contrato. Los propietarios pueden tener éxito en la aplicación de las disposiciones de notificación si pueden demostrar que el propietario podría haber resuelto el evento causante de la demora de manera más oportuna si el contratista hubiera notificado adecuadamente al propietario del evento de acuerdo con los requisitos del contrato. Sin embargo, demostrar el perjuicio real requerido para ganar en estas disposiciones de notificación es difícil en un tribunal o arbitraje.
Otra esfera de preocupación para los contratistas es el efecto de las disposiciones sobre los cambios en las reclamaciones por demoras y efectos. Con frecuencia, las reclamaciones por retrasos e impactos involucran una serie de eventos que ocurren durante un período de tiempo. Las disposiciones de notificación, tanto en la cláusula de cambios como en otras partes del contrato de construcción, hacen hincapié en la notificación proactiva, mientras que el cálculo preciso de los daños por demora y por impacto surge solo después de que se resuelva el evento de demora o impacto. Esto conduce inevitablemente a un conflicto de intereses, en el que el propietario desea una cotización inmediata del costo de la obra modificada y el impacto de la demora contra el deseo del contratista de formular una cotización más precisa del costo y la demora después de que se hayan medido y calculado los efectos de la demora. En los grandes proyectos, estos intereses contrapuestos pueden resolverse mediante el uso eficaz de un verdadero administrador de controversias de terceros, incluido el uso de medidas de programación y de impacto prospectivas generadas a través de ventanas y metodologías de impacto temporal. Si bien es posible que el propietario o contratista no recupere completamente sus pérdidas inmediatas y directas a través de esta implementación, los beneficios a largo plazo de resolver las disputas de manera oportuna y rápida a través de un administrador de disputas interino a menudo pueden superar los grandes impactos de tiempo y costos impuestos incluso por el arbitraje más rápido. En los proyectos que no pueden pagar los gastos adicionales de un administrador de controversias externo, se debe permitir a los contratistas que se reserven el derecho de solicitar un ajuste una vez que se conozca el impacto real del cambio de trabajo.
La mayoría de las cláusulas de cambios también permiten al propietario eliminar el trabajo del ámbito general del contrato, así como agregar trabajo a ese ámbito. En el caso de que un propietario elimine algún alcance de trabajo, el contratista debe estar dispuesto a ofrecer un crédito al propietario por el trabajo que se eliminó. El precio de los créditos a menudo se convierte en un punto de disputa entre las partes. Los propietarios a menudo sugerirán que el crédito debe ser el valor de la obra en la lista de valores del contrato. Dado que las eliminaciones de trabajo generalmente no reducen los gastos generales de un contratista, los contratistas querrán basar el crédito en el costo directo del trabajo sin tener en cuenta los gastos generales.
Una Cláusula de buenos Cambios es fundamental para el buen funcionamiento de cualquier contrato de construcción de tamaño significativo. Los contratistas que no tengan la oportunidad de negociar los términos de su Cláusula de cambios deben revisar cuidadosamente las disposiciones sobre notificación y todos los demás aspectos técnicos de la cláusula a fin de no crear innecesariamente una controversia por incumplimiento involuntario. Los propietarios que incluyen aviso estricto y otras disposiciones severas en su Cláusula de Cambios deben considerar si la aplicación estricta hará más daño a su proyecto que bien a largo plazo.
